保险行政处罚“违法所得”认定的思考（下）
发布时间：2015-03-03 10:23:55 作者：陈曙 来源：中国保险报·中保网
关于保险行政处罚“违法所得”认定的几点思考
由于保险公司经营的特殊性，对其“违法所得”的认定不能简单“一刀切”。我们认为保险行政处罚中违法所得的认定标准应在以“获利说”为主，“全部说”为辅的原则下，注意以下事项：
（一）依据《保险法》、保险行政法规认定“违法所得”应区分是否具有合法主体资格
1.对于没有合法主体资格的，应从宽认定。对于《保险法》第159条、《农业保险条例》第26条第2款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第36条等非法经营商业保险业务的，因其不具备合法主体资格，对销售保单保险责任承担的可能性几近于零，在其成本支出某些部分无法准确考量的情况下，可以其全部保费收入作为违法所得，以此严厉打击非法从事商业保险活动的行为。而对于《保险法》第160条非法从事保险中介业务的，在扣除其人工、房租、税费等合理费用外，以其佣金收入作为违法所得金额。若某些实际发生成本无法准确计算，可在选择并处罚款时作为裁量选用较低倍数的一个考量情节。
2.对于有合法主体资格的，可适当从严。对于《保险法》第161条、《农业保险条例》第26条第1款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第37条等保险公司超出批准的业务范围经营或未经批准经营的、《保险法》第175条“外国保险机构在中华人民共和国境内设立的代表机构从事保险经营活动的”，因其销售的保单有公司合法主体存在，其风险保障能力远高于无资格从事保险活动的非法主体，此时认定其“违法所得”标准应严于非法从事保险或保险中介业务的行为。同样，保险公司违法从事资金运用业务、未按规定计提有关资金的也与此类似且更加简单。
在按“获利说”计算违法所得金额时，需严格计算成本，扣除经营成本、运营费用和缴纳税款，并根据产、寿险公司不同产品的区别，依据纵向的历史盈利数据、精算数据和横向的同业公司利润数据来确定其违法所得的利润。由于保险公司经营的特殊性，保费和利润差别很大，再区分产、寿险公司及险种的不同来确定利润是保险监管认定“违法所得”实践中的一大难点，有待进一步深入研究。
（二）依据保险部门规章认定“违法所得”可适当模糊
在依据部门规章进行行政处罚时，由于罚款幅度范围较小，最高不能超过3万元，从执法技术及提高效率角度考虑，不宜过分计算“违法所得”，可以按照无“违法所得”处以1万元以下罚款，模糊其“违法所得”金额；但准备处以1万元以上3万以下罚款的，仍需按照“获利说”为主、“全部说”为辅的原则认定违法所得数额。
（三）对“违法所得”认定数目不宜一味求大
一般而言，法律在规定没收违法所得的同时赋予了行政机关1倍以上3-5倍以下罚款的权力，认定相对人的违法所得不宜盲目求大，可通过自由裁量倍数罚款的途径纠正当事人行为的违法性，并让其付出相应的代价，也符合行政处罚“过罚相当”的要求。
此外，还应当注意行政违法与犯罪的区别。保险违法行为“违法所得”金额较大或者存在其他严重情节的，可能构成擅自设立金融机构罪、非法经营罪或者诈骗、非法集资等刑事犯罪，应依据相关规定及时移送司法机关处理。
（作者单位：陕西保监局）
关于保险行政处罚“违法所得”认定的几点思考
由于保险公司经营的特殊性，对其“违法所得”的认定不能简单“一刀切”。我们认为保险行政处罚中违法所得的认定标准应在以“获利说”为主，“全部说”为辅的原则下，注意以下事项：
（一）依据《保险法》、保险行政法规认定“违法所得”应区分是否具有合法主体资格
1.对于没有合法主体资格的，应从宽认定。对于《保险法》第159条、《农业保险条例》第26条第2款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第36条等非法经营商业保险业务的，因其不具备合法主体资格，对销售保单保险责任承担的可能性几近于零，在其成本支出某些部分无法准确考量的情况下，可以其全部保费收入作为违法所得，以此严厉打击非法从事商业保险活动的行为。而对于《保险法》第160条非法从事保险中介业务的，在扣除其人工、房租、税费等合理费用外，以其佣金收入作为违法所得金额。若某些实际发生成本无法准确计算，可在选择并处罚款时作为裁量选用较低倍数的一个考量情节。
2.对于有合法主体资格的，可适当从严。对于《保险法》第161条、《农业保险条例》第26条第1款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第37条等保险公司超出批准的业务范围经营或未经批准经营的、《保险法》第175条“外国保险机构在中华人民共和国境内设立的代表机构从事保险经营活动的”，因其销售的保单有公司合法主体存在，其风险保障能力远高于无资格从事保险活动的非法主体，此时认定其“违法所得”标准应严于非法从事保险或保险中介业务的行为。同样，保险公司违法从事资金运用业务、未按规定计提有关资金的也与此类似且更加简单。
在按“获利说”计算违法所得金额时，需严格计算成本，扣除经营成本、运营费用和缴纳税款，并根据产、寿险公司不同产品的区别，依据纵向的历史盈利数据、精算数据和横向的同业公司利润数据来确定其违法所得的利润。由于保险公司经营的特殊性，保费和利润差别很大，再区分产、寿险公司及险种的不同来确定利润是保险监管认定“违法所得”实践中的一大难点，有待进一步深入研究。
（二）依据保险部门规章认定“违法所得”可适当模糊
在依据部门规章进行行政处罚时，由于罚款幅度范围较小，最高不能超过3万元，从执法技术及提高效率角度考虑，不宜过分计算“违法所得”，可以按照无“违法所得”处以1万元以下罚款，模糊其“违法所得”金额；但准备处以1万元以上3万以下罚款的，仍需按照“获利说”为主、“全部说”为辅的原则认定违法所得数额。
（三）对“违法所得”认定数目不宜一味求大
一般而言，法律在规定没收违法所得的同时赋予了行政机关1倍以上3-5倍以下罚款的权力，认定相对人的违法所得不宜盲目求大，可通过自由裁量倍数罚款的途径纠正当事人行为的违法性，并让其付出相应的代价，也符合行政处罚“过罚相当”的要求。
此外，还应当注意行政违法与犯罪的区别。保险违法行为“违法所得”金额较大或者存在其他严重情节的，可能构成擅自设立金融机构罪、非法经营罪或者诈骗、非法集资等刑事犯罪，应依据相关规定及时移送司法机关处理。
（作者单位：陕西保监局）