保险行政处罚“违法所得”认定的思考（上）
发布时间：2015-02-26 09:44:45 作者：陈曙 来源：中国保险报·中保网
行政处罚中如何认定“违法所得”是一大难点。保险行政处罚中“违法所得”的合理认定和准确计算，对于确保行政处罚“过罚相当”意义重大，直接影响着案件质量。本文梳理了保险法律中涉及“违法所得”的相关规定，综合分析行政、司法机关认定“违法所得”的方法和原则，结合行业经营的特殊性，提出了保险行政处罚中认定“违法所得”的一些建议，以期统一执法标准、规范执法行为。
保险法律涉及“违法所得”的相关规定
《保险法》、《农业保险条例》、《机动车交通事故责任强制保险条例》中涉及“违法所得”的规定大体分为两种情形：一是无合法主体资格，擅自经营保险或保险中介业务。如《保险法》第159条、第160条、《农业保险条例》第26条第2款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第37条均是此种情形；二是有合法主体资格但未经批准或超业务范围经营。如《保险法》第161条、第175条，《农业保险条例》第26条第1款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第36 条均是此种情形。上述情形均由保险监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一定金额的，处以一定数量的罚款。
此外，《保险公司管理规定》、《保险专业代理机构监管规定》、《保险公司中介业务违法行为处罚办法》、《人身保险新型产品信息披露管理办法》等7部部门规章中对“违法所得”也有类似规定，一般对没有违法所得的，并处一定金额罚款；有违法所得的，并处违法所得一定倍数、但最高不超过3万元的罚款。
行政、司法机关对于“违法所得”的认定标准
（一）行政机关对于“违法所得”的认定
国家工商总局2008年11月21日公布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商总局令第37号）, 对工商机关查处违法行为时如何认定当事人的违法所得作出原则规定：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算；违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算；在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费方式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。该办法还规定，在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。
而国家药监局在不同的法律规范中对“违法所得”的认定也不相同，如在《关于〈药品管理法〉〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》（国食药监法 [2007]74号）中批复如下：一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的“违法所得”是指“实施违法行为中收取的费用”。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。
总体而言，行政机关对“违法所得”的认定大致分为两种，即以全部违法收入为违法所得的“全部说”和以在违法行为中的获利部分为违法所得的“获利说”。在实际认定中，绝大部分行政机关大多数情形下认定违法所得适用“获利说”原则，但对一些特殊情况，如一些社会危害大或违法成本难以计算的违法行为，则以其销售收入为“违法所得”，解决实际办案中无证照非法经营等案件因无法计算进价、销价之差而久拖不决的问题，以便提高执法效能，节约行政成本。
（二）司法机关对于“违法所得”的认定
行政机关在违法行为涉嫌犯罪将其移送司法机关时，基于法制的统一要求，行政法“违法所得”与刑法“违法所得”概念的内涵和外延应当保持一致，其认定标准应该也是相同的。司法机关对于“违法所得”认定虽然没有明确规定，但在部分司法解释中对其的解释也证明了这一点。如最高人民法院1995年7月5日在《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中规定：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售、伪劣商品犯罪的规定》规定的 ‘违法所得数额’是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；最高人民法院1998年12月17日在《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”最高人民检察院、公安部《关于印发〈关于经济犯罪案件追诉标准的规定〉的通知》 (2001年4月18日) 对“违法所得数额”的含义没有做出规定，但从该规定对涉嫌犯罪采用非法经营数额或违法所得数额双重标准来分析，违法所得应为非法获利数额。由此可见，“违法所得”在刑法立法本意上应为获利数，与行政机关的认定标准在法义上理解基本是一致的。
（三）“获利说”和“全部说”的法理分析
1.“获利说”认为，违法所得是行为人通过违法行为所获得的纯利益，在计算违法所得数额时，应当在违法行为所引致的、归属于违法行为人的全部经济利益中扣除行为人实际付出的成本费用，违法所得为获利数。主要理由如下：一是就文义而言，“违法所得”即为违反法律而取得，因此不应该包括成本和投入，因为成本和投入在违法所得成立之前已经属于行为人所有或实际持有，不能在违法所得成立后再称之为“所得”。二是就数字而言，“违法所得”中最为突出的是“得”字，而成本是当事人付出的，不是得到的。因而，违法所得中的“所得”只能指获利部分。三是将违法所得界定为非法销售收入或营业收入，会出现概念上的混乱。而两者是个相差悬殊、迥然不同的法律概念。
2.“全部说”认为“违法所得”是指行为通过违法行为所得到的全部经济利益，不做任何经济上的成本扣减。主要理由如下：一是行为人为获取违法所得，要付出一定成本，行为人的这部分本来合法利益已经因为违法行为的实施而具有了可谴责性，理所当然不再受法律保护。二是《行政处罚法》明确将没收违法所得规定为行政处罚的一种，如果将违法行为人所付出的成本从其违法所得中扣减后再予没收，只是恢复违法前状态，那么没收违法所得就不应作为行政处罚的种类而存在，不符合《行政处罚法》将没收违法所得作为一种行政处罚方式加以规定的立法精神。但第二点理由值得商榷，因为没收违法所得作为一种行政处罚方式一般情况下不是单独存在，一般会再予以一定数量的惩罚性罚款，违法行为人绝不会因此而获利。
综上，我们赞成“违法所得”认定以“获利说”为基本原则，在特殊情况下“全部说”为补充。
行政处罚中如何认定“违法所得”是一大难点。保险行政处罚中“违法所得”的合理认定和准确计算，对于确保行政处罚“过罚相当”意义重大，直接影响着案件质量。本文梳理了保险法律中涉及“违法所得”的相关规定，综合分析行政、司法机关认定“违法所得”的方法和原则，结合行业经营的特殊性，提出了保险行政处罚中认定“违法所得”的一些建议，以期统一执法标准、规范执法行为。
保险法律涉及“违法所得”的相关规定
《保险法》、《农业保险条例》、《机动车交通事故责任强制保险条例》中涉及“违法所得”的规定大体分为两种情形：一是无合法主体资格，擅自经营保险或保险中介业务。如《保险法》第159条、第160条、《农业保险条例》第26条第2款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第37条均是此种情形；二是有合法主体资格但未经批准或超业务范围经营。如《保险法》第161条、第175条，《农业保险条例》第26条第1款、《机动车交通事故责任强制保险条例》第36 条均是此种情形。上述情形均由保险监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一定金额的，处以一定数量的罚款。
此外，《保险公司管理规定》、《保险专业代理机构监管规定》、《保险公司中介业务违法行为处罚办法》、《人身保险新型产品信息披露管理办法》等7部部门规章中对“违法所得”也有类似规定，一般对没有违法所得的，并处一定金额罚款；有违法所得的，并处违法所得一定倍数、但最高不超过3万元的罚款。
行政、司法机关对于“违法所得”的认定标准
（一）行政机关对于“违法所得”的认定
国家工商总局2008年11月21日公布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商总局令第37号）, 对工商机关查处违法行为时如何认定当事人的违法所得作出原则规定：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算；违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算；在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费方式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。该办法还规定，在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。
而国家药监局在不同的法律规范中对“违法所得”的认定也不相同，如在《关于〈药品管理法〉〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》（国食药监法 [2007]74号）中批复如下：一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”。《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的“违法所得”是指“实施违法行为中收取的费用”。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。
总体而言，行政机关对“违法所得”的认定大致分为两种，即以全部违法收入为违法所得的“全部说”和以在违法行为中的获利部分为违法所得的“获利说”。在实际认定中，绝大部分行政机关大多数情形下认定违法所得适用“获利说”原则，但对一些特殊情况，如一些社会危害大或违法成本难以计算的违法行为，则以其销售收入为“违法所得”，解决实际办案中无证照非法经营等案件因无法计算进价、销价之差而久拖不决的问题，以便提高执法效能，节约行政成本。
（二）司法机关对于“违法所得”的认定
行政机关在违法行为涉嫌犯罪将其移送司法机关时，基于法制的统一要求，行政法“违法所得”与刑法“违法所得”概念的内涵和外延应当保持一致，其认定标准应该也是相同的。司法机关对于“违法所得”认定虽然没有明确规定，但在部分司法解释中对其的解释也证明了这一点。如最高人民法院1995年7月5日在《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中规定：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售、伪劣商品犯罪的规定》规定的 ‘违法所得数额’是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；最高人民法院1998年12月17日在《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”最高人民检察院、公安部《关于印发〈关于经济犯罪案件追诉标准的规定〉的通知》 (2001年4月18日) 对“违法所得数额”的含义没有做出规定，但从该规定对涉嫌犯罪采用非法经营数额或违法所得数额双重标准来分析，违法所得应为非法获利数额。由此可见，“违法所得”在刑法立法本意上应为获利数，与行政机关的认定标准在法义上理解基本是一致的。
（三）“获利说”和“全部说”的法理分析
1.“获利说”认为，违法所得是行为人通过违法行为所获得的纯利益，在计算违法所得数额时，应当在违法行为所引致的、归属于违法行为人的全部经济利益中扣除行为人实际付出的成本费用，违法所得为获利数。主要理由如下：一是就文义而言，“违法所得”即为违反法律而取得，因此不应该包括成本和投入，因为成本和投入在违法所得成立之前已经属于行为人所有或实际持有，不能在违法所得成立后再称之为“所得”。二是就数字而言，“违法所得”中最为突出的是“得”字，而成本是当事人付出的，不是得到的。因而，违法所得中的“所得”只能指获利部分。三是将违法所得界定为非法销售收入或营业收入，会出现概念上的混乱。而两者是个相差悬殊、迥然不同的法律概念。
2.“全部说”认为“违法所得”是指行为通过违法行为所得到的全部经济利益，不做任何经济上的成本扣减。主要理由如下：一是行为人为获取违法所得，要付出一定成本，行为人的这部分本来合法利益已经因为违法行为的实施而具有了可谴责性，理所当然不再受法律保护。二是《行政处罚法》明确将没收违法所得规定为行政处罚的一种，如果将违法行为人所付出的成本从其违法所得中扣减后再予没收，只是恢复违法前状态，那么没收违法所得就不应作为行政处罚的种类而存在，不符合《行政处罚法》将没收违法所得作为一种行政处罚方式加以规定的立法精神。但第二点理由值得商榷，因为没收违法所得作为一种行政处罚方式一般情况下不是单独存在，一般会再予以一定数量的惩罚性罚款，违法行为人绝不会因此而获利。
综上，我们赞成“违法所得”认定以“获利说”为基本原则，在特殊情况下“全部说”为补充。